Nach dem Urteil des Höchsten Verwaltungsgerichts sind fünfzig Prozent der Vorschriften illegal. Was nun?

Das Höchste Verwaltungsgericht entschied im Oktober 2022 (unter der Geschäftsnummer Usoz-148/20-15), dass die Vorschrift zur Durchführung einfacher Beschaffungen durch eine istrische Gemeinde aufgehoben wurde, weil sie vom Bürgermeister der Gemeinde erlassen wurde. Obwohl es auf den ersten Blick nicht übermäßig wichtig erscheinen mag, markierte dieses Urteil den Beginn einer neuen Praxis für lokale (regionale) Selbstverwaltungseinheiten (JL(R)S). Der Grund dafür ist, dass aus dem Urteil klar hervorgeht, dass gemäß der Auffassung des Höchsten Verwaltungsgerichts alle Vorschriften zur einfachen Beschaffung in JL(R)S illegal sind, wenn sie vom Exekutivorgan erlassen werden.

Wie es begann

Das Hauptziel der einfachen Beschaffung besteht darin, Bedingungen zu schaffen, damit öffentliche und sektorale Beschaffer Waren, Dienstleistungen und Arbeiten von geringerer Wertigkeit einfacher und effizienter beschaffen können, denn andernfalls würde die Verpflichtung, auch für einfache Beschaffungen öffentliche Beschaffungsverfahren durchzuführen, die Kosten solcher Beschaffungen erheblich erhöhen und zu einem unverhältnismäßig großen Verbrauch von Zeit und Ressourcen durch sektorale und öffentliche Beschaffer bei einer Vielzahl von einfachen Beschaffungsverfahren mit geringem Wert führen.

Daher legt das Gesetz über öffentliche Beschaffung fest, dass einfache Beschaffung alle Beschaffungen von Waren und Dienstleistungen sowie die Durchführung von Projektangeboten mit einem geschätzten Wert von weniger als 26.540 Euro ohne Mehrwertsteuer und Arbeiten mit einem geschätzten Wert von weniger als 66.360 Euro ohne Mehrwertsteuer umfasst; ebenso die Beschaffung in diplomatischen Missionen und Konsulaten der Republik Kroatien im Ausland von Waren und Dienstleistungen sowie die Durchführung von Projektangeboten mit einem geschätzten Wert von weniger als 126.080 Euro ohne Mehrwertsteuer und Arbeiten mit einem geschätzten Wert von weniger als 530.880 Euro ohne Mehrwertsteuer.

Da das Gesetz über öffentliche Beschaffung nicht auf einfache Beschaffung anwendbar ist, ist vorgesehen, dass jeder Beschaffer einen internen Akt erlässt, der die Regeln, Bedingungen und Verfahren der einfachen Beschaffung regelt, wobei die Prinzipien der öffentlichen Beschaffung und die Möglichkeit der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel zu berücksichtigen sind. Das Prinzip der öffentlichen Beschaffung umfasst das Prinzip der freien Warenbewegung, das Prinzip der Niederlassungsfreiheit und das Prinzip der Freiheit zur Erbringung von Dienstleistungen sowie Prinzipien, die sich daraus ergeben, wie das Prinzip des Marktwettbewerbs, das Prinzip der Gleichbehandlung, das Prinzip der Nichtdiskriminierung, das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung, das Prinzip der Verhältnismäßigkeit und das Prinzip der Transparenz.

Unklare Richtlinien

Das Gesetz über öffentliche Beschaffung legt auch fest, wer und für welche finanziellen Schwellenwerte Vorschriften zur einfachen Beschaffung erlassen muss, spezifiziert jedoch nicht, welches Organ innerhalb der Organisation befugt ist, diese zu erlassen. Im September letzten Jahres gab das Ministerium für Wirtschaft und nachhaltige Entwicklung, konkret die Direktion für Handel und öffentliche Beschaffungspolitik, Richtlinien zur Durchführung einfacher Beschaffungsverfahren heraus, die jedoch nicht die Befugnis zur Erlass von Vorschriften spezifizieren, sondern nur die Regeln, Bedingungen und Verfahren für einfache Beschaffung.

Mit diesen Richtlinien zielt das Ministerium für Wirtschaft und nachhaltige Entwicklung, im Rahmen eines speziellen Ziels – der Stärkung der Antikorruptionspotenziale im öffentlichen Beschaffungssystem – darauf ab, die Beschaffer in ihren Handlungen auf Transparenz zu lenken, damit alle wirtschaftlichen Akteure, die an diesen Verfahren teilnehmen, und die interessierte Öffentlichkeit Einblick in alle relevanten Daten zur Durchführung einfacher Beschaffungsverfahren haben.

Wer kann Vorschriften erlassen

Wer ist in JL(R)S befugt, Vorschriften zur einfachen Beschaffung zu erlassen, nach denen einfache Beschaffungsverfahren durchgeführt werden? Muss es ausschließlich ein Vertretungsorgan sein, oder kann es auch die Exekutive sein, wenn sie durch eine spezielle Vorschrift ermächtigt ist? Diese Fragen sind zu einem Streitpunkt zwischen dem Ministerium für Justiz und Verwaltung und dem Höchsten Verwaltungsgericht geworden.

Es ist erwähnenswert, dass das damalige Ministerium für Verwaltung am 8. August 2017 eine Richtlinie an die Landkreise, Städte und Gemeinden herausgab, in der es heißt, dass der Landrat, der Bürgermeister oder der Gemeindebürgermeister, jeweils innerhalb ihrer Befugnisse, einen allgemeinen Akt erlassen können, wenn sie durch eine spezielle Vorschrift ermächtigt sind. Nämlich, wenn es um die Vorschrift zur Durchführung einfacher Beschaffung geht, handelt es sich im Allgemeinen um einen internen allgemeinen Akt, d.h. um einen Akt, der nicht erga omnes wirkt, d.h. gegenüber allen.

Nach Auffassung des Ministeriums legt diese Vorschrift die Rechte, Bedingungen und Verfahren für einfache Beschaffung fest, und es ist offensichtlich, dass es sich um eine Verfahrensvorschrift handelt. Darüber hinaus handelt es sich um eine Vorschrift, die keine materiell-rechtlichen Fragen behandelt, sondern vielmehr formelle rechtliche Fragen, und solche, die ausschließlich für lokale oder regionale Selbstverwaltungseinheiten hinsichtlich der Durchführung einfacher Beschaffung wichtig sind. Daher schlussfolgert das Ministerium, dass es sich um eine Vorschrift handelt, die nicht erga omnes wirkt.

Hier kommt ein ‚aber‘

Das Höchste Verwaltungsgericht verweist in dem Urteil unter der Geschäftsnummer Usoz-148/20-15 auf das Gesetz über lokale und regionale Selbstverwaltung und Artikel 35, Punkt 2, der besagt, dass das Vertretungsorgan Entscheidungen und andere allgemeine Vorschriften erlässt, die Fragen innerhalb des Selbstverwaltungsbereichs der lokalen oder regionalen Selbstverwaltungseinheit regeln.

Es gibt jedoch ein ‚aber‘. Dieses Gesetz sieht nicht die Möglichkeit vor, dass solche Vorschriften von der Exekutive erlassen werden, unabhängig von der Auffassung des Ministeriums, dass die Vorschrift zur einfachen Beschaffung eine Verfahrensvorschrift ist, d.h. eine Vorschrift, die keine materiell-rechtlichen Fragen behandelt, sondern vielmehr formelle rechtliche Fragen. Das Gericht erklärt in diesem Urteil, dass der Bürgermeister nicht die rechtliche Befugnis hat, Vorschriften zu erlassen, da diese Befugnis, nach Einschätzung des Gerichts, dem Vertretungsorgan der lokalen Selbstverwaltungseinheit zusteht.

Wer hat das Recht

Das Gericht schlussfolgert, dass unbestritten ist, dass die Regeln, Bedingungen und Verfahren für einfache Beschaffung durch eine allgemeine Vorschrift festgelegt werden und dass, gemäß den zitierten rechtlichen (und statutaren) Bestimmungen, die Erlass von allgemeinen Vorschriften in den Zuständigkeitsbereich des Vertretungsorgans der lokalen Selbstverwaltungseinheit fällt, nicht der Exekutive.

Das Gericht fügt auch hinzu, dass die Behauptung des Befürworters der Vorschrift zur einfachen Beschaffung (des Gemeindebürgermeisters), dass es sich ausschließlich um eine interne Vorschrift handelt, die die Angelegenheit regelt, die durch die Vorschrift geregelt wird, unbegründet ist. Nämlich, sie betrifft die Möglichkeit der Teilnahme verschiedener potenzieller wirtschaftlicher Akteure am Verfahren der einfachen öffentlichen Beschaffung, weshalb sie die Merkmale einer externen Vorschrift von allgemeiner normativer Natur hat, d.h. eine abstrakte und allgemeine rechtliche Wirkung.

Es sollte angemerkt werden, dass der Antragsteller zusammen mit dem Vorschlag zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Erlasses der Vorschrift zur einfachen Beschaffung der istrischen Gemeinde auch auf die Illegalität bestimmter Bestimmungen einzelner Artikel der Vorschrift hingewiesen hat, das Gericht jedoch nicht in die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einzelner Bestimmungen (Artikel) eingetreten ist. Die Landkreise, Städte und Gemeinden, die gemäß der Richtlinie des Ministeriums für Verwaltung entschieden haben, dass die Vorschrift zur einfachen Beschaffung vom Landrat, Bürgermeister oder Gemeindebürgermeister erlassen werden soll, stehen im Widerspruch dazu, gemäß dem Urteil des Höchsten Verwaltungsgerichts.

Was sagt die Analyse

Die Analyse der öffentlich veröffentlichten Vorschriften zur einfachen Beschaffung auf dem Web der lokalen, regionalen Selbstverwaltungseinheiten zeigt, dass fast 50 Prozent aller dieser Vorschriften von Landräten und Bürgermeistern oder Gemeindebürgermeistern erlassen wurden. Gleichzeitig haben sie gemäß der neuen Praxis des Höchsten Verwaltungsgerichts nicht die Befugnis, solche Vorschriften zu erlassen, weshalb diese Vorschriften illegal sind. Dies gilt nicht nur für kleine Gemeinden, sondern auch für Landkreise und große Städte. Darüber hinaus zeigt die Analyse der Beschaffungspläne, dass bestimmte Gemeinden und Städte alle oder einen erheblichen Teil ihrer Beschaffungen genau nach dem Modul der einfachen Beschaffung und gemäß den entsprechend erlassenen internen Vorschriften durchführen.

Aufgrund der neu etablierten Praxis des Gerichts sollten lokale, regionale Selbstverwaltungseinheiten bestehende Vorschriften zur einfachen Beschaffung aufheben und neue erlassen, wenn sie nicht vom Vertretungsorgan, d.h. der Kreistag, Stadt- oder Gemeinderat, erlassen wurden. Das Thema der einfachen Beschaffung wird seit langem in den Kreisen der öffentlichen Beschaffung diskutiert, nicht nur hinsichtlich der Befugnis zur Erlass von Vorschriften zur einfachen Beschaffung, sondern auch im Kontext der Möglichkeit, gegen die Entscheidung über die Auswahl in einfachen Beschaffungsverfahren Berufung einzulegen. Das Gesetz über öffentliche Beschaffung legt fest, dass die Staatliche Kommission für die Kontrolle der Verfahren der öffentlichen Beschaffung nicht befugt ist, Berufungen in einfachen Beschaffungsverfahren zu entscheiden.

In dieser Hinsicht stellte das Höchste Verwaltungsgericht auch fest, dass das Verfahren der einfachen Beschaffung und die Angelegenheit, die durch das Verfahren der einfachen Beschaffung gelöst wird, nicht als Verwaltungsangelegenheit betrachtet werden können.

Wenn die einfache Beschaffung normativ als Verwaltungsangelegenheit definiert wäre, würde sie mit einem Verwaltungsakt (Entscheidung) enden, gegen den direkt Berufung eingelegt und/oder ein Verwaltungsstreit eingeleitet werden könnte. Genau weil das Verfahren der einfachen Beschaffung keine Verwaltungsangelegenheit ist, findet Artikel 156 des Gesetzes über das allgemeine Verwaltungsverfahren keine Anwendung auf sie.

Mehrere offene Fragen

Dieses Urteil des Höchsten Verwaltungsgerichts wirft erneut die alte Frage auf: Muss der Staat sich stärker an den Verfahren der einfachen Beschaffung beteiligen, angesichts seines Anteils an der Gesamtbeschaffung und den Ausgaben öffentlicher Mittel, der Unmöglichkeit des rechtlichen Schutzes für Bieter in solchen Verfahren und den Empfehlungen der Europäischen Kommission zur Professionalisierung der öffentlichen Beschaffung?

Es wirft auch die Frage auf, ob es vielleicht das Recht auf Berufung in einfachen Beschaffungsverfahren mit Hilfe einer anderen Institution ermöglichen sollte, angesichts der Unzuständigkeit der Staatlichen Kommission für die Kontrolle der Verfahren der öffentlichen Beschaffung und des Höchsten Verwaltungsgerichts, oder ob dies den Sinn der einfachen Beschaffung verlieren würde und sie zu einem Selbstzweck werden würde.

Ebenso wichtig ist die Frage, wie die Mitarbeiter in öffentlichen Stellen durch zusätzliche kostenlose Schulungen professionalisiert, die Beschaffung mit Hilfe von mehr öffentlichen Stellen zentralisiert oder eine größere Einbindung ermöglicht und Haushaltsmittel für externe Berater zur Durchführung von Beschaffungsverfahren gesichert werden können, um die in Kroatien verfügbaren europäischen Mittel besser zu nutzen.

Wer hat Unrecht, und wer hat Recht

Die Frage stellt sich, ob lokale (regionale) Selbstverwaltungseinheiten aktualisierte Anweisungen vom Ministerium für Justiz und Verwaltung oder dem Ministerium für Wirtschaft und nachhaltige Entwicklung bezüglich der Erlass neuer Vorschriften zur einfachen Beschaffung erwarten können, angesichts der neuen Praxis des Höchsten Verwaltungsgerichts, oder ob wir weiterhin Urteile vor den Gerichten erleben werden – sowohl hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Erlass von Vorschriften zur einfachen Beschaffung als auch der Rechtmäßigkeit der Bestimmungen einzelner Artikel solcher Vorschriften. Alle JL(R)S, die bereits eine Vorschrift zur einfachen Beschaffung erlassen haben, die vom Vertretungsorgan genehmigt wurde, können sich sicher sein, dass ihre Vorschriften legal sind, was auch aus dem Urteil des Höchsten Verwaltungsgerichts ersichtlich und bestätigt ist, während die von dem Landrat, Bürgermeister oder Gemeindebürgermeister erlassenen illegal sind.